发布时间：2018-12-10 热度：
律师观点分析
基本案情：自2015年12月开始，被告人杨某滨在深圳市罗湖区经营一商行，并雇佣其弟杨某在该商行帮忙。在经营的过程中，杨某滨以另案处理的杨某暖以及被告人杨某的的名义从银行开通多台销售点终端机具（POS机），在没有真实交易的情况下为信用卡持有人刷卡，之后向信用卡持有人直接支付现金或转账，并从中抽取刷卡金额百分之一的手续费。2016年6月16日，民警在该商行内将涉嫌非法经营的被告人杨某滨、杨某抓获，并现场缴获POS机九台，其中一台是该商行正常商业使用，另外八台的交易金额达人民币42399990.86元。两被告人说另外的八台既有套现刷卡，也有正常经营，但是公诉机关将八台的交易金额全部认定为非法经营犯罪数额。
公诉机关指控：公诉机关指控被告人杨某以及杨某滨违反国家规定，使用销售点终端机具等方法，以虚构交易方式向信用卡持有人直接支付现金，虚构交易金额42399990.86元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
一审判决：一审判决书认定被告人杨某和杨某滨非法经营犯罪数额42399990.86元，判处杨某滨有期徒刑六年，并处罚金人民币300000元，判处杨某有期徒刑三年，并处罚金100000元。
辩护策略：一审判决后，两被告人都不服，其家属委托我们作为被告人杨某的二审辩护人。接受委托后，我们认真、全面地看了所有的案件材料，认为一审判决中部分事实认定有错误，量刑不当。第一，非法经营的犯罪数额不应该包括正常经营的数额以及“养卡”数额，在无法准确计算具体的犯罪数额时，应当作有利于被告人的解释和认定，也即应当认定为犯罪数额不超过五百万，不构成情节特别严重。第二，杨某是其弟雇佣过来打工的，从办卡到套现，全过程都是其弟杨某滨操作的，他只是偶尔帮一忙，发挥的作用非常小，量刑三年明显过高。第三，杨某在非法经营中并未获利，并处100000元的罚金过重。
二审判决：二审判处杨某滨有期徒刑五年，并处罚金人民币200000元，判处杨某有期徒刑一年六个月，并处罚金50000元。
经验浅谈：通过有效辩护，杨某的刑期和罚金都减了一半，成功实现辩护目标。在本案中，公诉机关没有剔除不属于非法经营犯罪数额的数据，一审判决书也是如此，而在非法经营罪中，犯罪数额属于非常重要的一个量刑情节。对于犯罪数额的认定方面，辩护律师和公诉机关经常有争议，且公诉机关认定的犯罪数额往往都是要高于辩护律师认为的犯罪数额，而不同的犯罪数额对量刑可能会产生非常重大的影响，因此对于经济、财产类犯罪一定要特别注意犯罪数额的认定。此外，根据法律规定，从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，但是从犯参与犯罪程度的深浅对从轻或者减轻处罚的幅度至关重要，因此对于从犯而言，要着重强调其参与的程度非常浅。
