转包分包工程是否合法？
发布时间：2019-07-05
问题一：转包分包工程是否合法？
答：法议网律师来告诉你，转包工程是否合法要根据其承包的性质来决定。
转包指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。
《建筑法》第67条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款。
《合同法》也有同样规定禁止非法转包和违法分包。承包人由此所实际取得的收益，根据建筑立法和相关司法解释的规定，类似于出借建筑法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益，和无资质建筑企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益，均属于非法所得，应由法院在诉讼中予以收缴。
违法转包与合法分包的区别为：
（1）主体不同。
转包是将原承包合同的主体双方变更为发包与受让方，原承包合同的承包方则退出承包合同，使得受让人取代承包方成为原承包合同的一方当事人。
分包合同的主体双方是总承包人与分包人，分包承包人在总承包合同关系中，仅处于第三人的位置。
（2）对象不同。
转包的对象是施工合同的全部工程。
分包仅指主体工程外的分部分项工程，是承发包合同中一部分，且该部分分包必须征得发包人的同意。
（3）法律后果不同。
我国法律允许建设工程总承包方经发包方认可或者总承包合同中明确约定可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包人。所以，依法成立的分包合同具有法律效力。
对于转包行为，法律明确规定予以禁止。
（4）权利、义务内容不同。
转包在转让后原承包合同的内容保持不变，仅主体发生了变更，受让人直接享有原承包合同的权利和义务。
分包合同是总承包人与分包人之间形成的独立承包合同，其权利、义务由双方当事人约定。
问题二：违法转包分包处罚标准是怎样的？
答：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包，已形成违法事实，初次违法，能够限期改正，没有形成不良后果或消除不良后果的。
1、责令改正，没收违法所得。对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上30%以下的罚款；
2、对施工单位处工程合同价款0.5%五以上0.6%以下的罚款；
3、工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金25%以上30%以下的罚款；
《建设工程质量管理条例》第78条第三款列举了违法分包行为的几种情形：
(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;
(2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;
(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;
(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
根据《建筑法》的有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益应予以收缴。
以上就是所有问题的全部回答，如果还有相关法律问题需要找律师咨询，欢迎拨打法律咨询热线4006-158-168，法议网专业律师竭诚为您服务！
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