深圳酒驾辩护律师：醉驾辩护重点

对于酒驾的处罚还是比较严厉的，醉驾案件虽然看起来是个简单的小案子，它其实有非常大的辩护空间。下面深圳酒驾辩护律师专栏准备了一篇醉驾案件的辩护思路与方法为您详解醉驾辩护重点！...

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深圳酒驾辩护律师：醉驾辩护重点

对于酒驾的处罚还是比较严厉的，醉驾案件虽然看起来是个简单的小案子，它其实有非常大的辩护空间。下面深圳交通律师专栏准备了一篇醉驾案件的辩护思路与方法为您详解醉驾辩护重点！

深圳酒驾辩护律师：醉驾辩护重点

醉驾案件的辩护思路与方法

作者：厚启律师

对于醉驾，大家都知道它是我们现行刑法中量刑最轻的一个罪名，最高的刑期也就6个月的拘役。因此，从这个角度来讲，醉驾案件是小案子，真正意义上的小案子。但是，从我们辩护这个角度来讲，我们都是把它作为疑难复杂案件来处理的。我做的醉驾案件最快的是7个月结案，最长的已经两年多了还没有解决。一般来说，都在一年半左右。因此，从这个角度上讲，醉驾案件显然又不是简单的小案子，它其实有非常大的辩护空间。

　　为便于了解醉驾案件的辩护空间和其中的辩点，我们首先来看一下公安机关处理酒驾案件的基本流程。醉驾案件，一般是由交警设卡查酒驾发现，或者发生交通事故、在处理交通事故的现场发现。交警在执行职务过程中，发现车辆驾驶人有酒驾的嫌疑，首先会让你“吹气”，如果经呼气酒精测试，血液酒精含量超过20mg/100ml，但不到80/100ml，属于酒后驾驶;如果血液酒精含量超过了80mg/100ml，就达到醉酒标准，涉嫌醉驾了，那就要带你去医院抽血，取得血样。然后送去鉴定机构进行鉴定，在送到鉴定机构前有个血样的保管、流转过程。

　　到了鉴定机构，最终鉴定出的结果如果大于80mg/100ml，那么整个案子基本上就定了。接下来有两个走向，一个通过刑事途径来追究醉酒驾驶人危险驾驶的刑事责任;另一个就是通过行政处罚，来罚款、吊销醉酒驾驶人的机动车驾驶证，并且五年内不得重新取得。

　　很显然，这里有一个非常关键的地方，就是抽取血样。醉驾案件虽然是依靠鉴定意见来定罪量刑，但鉴定意见的基础是血样，血样出了问题，鉴定意见就会变得毫无意义。

　　那么，抽取血样的行为是一个什么性质的行为?对此，理论上、实务上争议非常大，各有不同处理方法。当然，目前各地公安机关的主流做法、以及今年浙江省高院给杭州市中院的答复，均认为抽取血样的行为属于行政强制措施。根据上述公安机关处理醉驾案件的基本流程，我们在醉驾案件的处理上，至少从三个方面可以打官司：一个是司法机关追究醉酒驾驶人的刑事责任，我们可以做辩护人打刑事官司;同时，我们又可以做醉酒驾驶人的代理人，打两个行政诉讼，一是不服行政处罚的官司，二是不服行政强制措施的官司。因此，在一个简单的醉驾案件当中，实际上我们有三个案子可以做。

　　事实上，从我们办理醉驾案件的实践经验来看，我们往往同时启动三个诉讼，利用不同案子的内在的制约关系，以及不同法院的外在制约关系，最终达到有利于委托人的诉讼目的。

　　在醉驾案件涉及的几个诉讼中，我们非常重视不服行政强制措施的诉讼。这个诉讼，对行政处罚的诉讼和刑事诉讼，都有制约作用。会起到非常好的效果。从我们办理醉驾案件的经验来看，效果最好的，就是你在第一时间启动行政强制措施诉讼。这样做有个很大的好处，可以在第一时间取得案件的关键证据。因为在行政诉讼当中是由公安机关来举证。起诉对我们来说很简单，我们只要说你对我抽血违反法律规定，不规范，然后由你来证明这个过程是规范的。

　　那么为什么我们要提出这个问题，实际这里蕴含一个很大的问题，我们可以看出在醉驾案件当中，定罪量刑严格来说只有一个关键证据——血样的鉴定意见，定罪靠这个，量刑主要也是靠这个。

　　因此，如果在醉驾案件中，鉴定意见被最终打掉的话，案子就不复存在，因为醉驾案件跟其他有些涉及鉴定的案子有个最大的不同，就是醉驾案件的鉴定意见如果被你打掉，几乎没有重新鉴定的可能性，当时抽血的血样有两支，一支送去鉴定，一支放在那里。事实上就是放在那里的这支，一般也不具备鉴定条件，因为浙江省公安厅规定，重新鉴定不超过30天。记得我在江苏打过一个官司，第一时间我们发现了这个鉴定报告上有个非常致命的问题，就是适用了国家明令废止的标准。但我们并没有马上告诉办案机关，一直拖，拖到8个月的时候，检察机关要起诉到法院了，我们才告诉他们，你们是否注意到你们鉴定报告还有这么一个问题。这个案子最终的处理效果还是很满意的，当事人血液酒精含量是226mg/100ml，最后公安机关还是以证据不足把案件撤销了。检验报告的基础就是血样。如果我们能证明血样是违法取得，或者存在技术上的错误，鉴定有可能就没有意义了。

　　我们还做过这样的一个案子，某律师事务所的一个主任喝了酒，当时还有妨害执法的行为，血液酒精含量达到184mg/100ml，事情闹得很大，后经过我们7个月的努力，最后法院判决血样的取得违法，最后公安机关撤销案件，同时还撤销了行政处罚。这是我们最满意的案子之一。

　　要质疑鉴定意见，首先可以从血样的取得入手。大家可能会问，怎么入手?我们认为，血样的取得可以从两个层面来分析，即法律层面和技术层面，这两个方面哪个方面做好了都有可能成功。

　　先讲法律层面，现在最主流就是把抽取血样这个行为界定为行政强制措施，既然是行政强制措施，那么就有个非常严格的规定。《中华人民共和国行政强制法》第十八条对行政机关实施行政强制措施从十个方面进行规范，严格地说，我们做醉驾案件做到现在，在法律层面上我们还没有碰到一例是完全合格的。因为该法第十八条规定：行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：(一)实施前须向行政机关负责人报告并经批准。这里的行政机关严格来说必须是县以上的公安机关。

　　(二)由两名以上行政执法人员实施。我们在金华办的一起案子，是一名警察跟一名协警去查办的，后来我查到，这名警察还是实习警察，不具备执法资格。后来我在法庭说，这个警察就是“假冒”的，因为你没有警察证。只有一名警察是非常致命的。

　　记得我们前面讲到的某律师事务所主任的案子，案件最后被推翻的原因之一就是抽血时只有一名警察去，这名警察去的时候被当事人打得耳朵出血了，开庭的时候，我们申请那名警察出庭了，我就问他你当时被打的时候是不是很愤怒，他说那肯定很愤怒了。然后我就指出来，当时抽的血样在你一个人手里有2个小时多，而且没有其他任何人看到，那么我就有怀疑你的理由，由于你的愤怒，装了血样的试管是不是被人为动过。

　　(三)出示执法身份证件。我很明确地说，案子我做到现在，这方面的违法率是百分之百，因为这里面许多公安民警认为我穿了警服，就是警察，不需要再出示人民警察证。

　　(四)通知当事人到场。这个在醉驾案件上没有问题。

　　(五)当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径。这条的违法率也是百分之百。我做到现在的案子还没发现一例是当场告知的。公安民警往往认为，我开具了行政强制措施凭证，就是当场告知你了。其实这是有问题的，不要说现实中被抽血人在行政强制措施凭证上签字往往是在抽完血之后，就是在抽完血之前，让被抽血人签字也不等于当场告知。

　　更大的问题是，现在公安机关设计的行政强制措施凭证上，只有理由、依据、以及救济途径，根本就没有当事人享有权利的告知条款。我们做过这样一个案子，民警不仅在抽血前让被抽血人在行政强制措施凭证上签字，还当场读了这张凭证的内容，我提出凭证上没有当事人享有的权利，因此没有当场告知，违反了行政强制法十八条第(五)款规定，最后法院认可了我的观点，当事人在行政机关实施行政强制措施时依法享有的权利，必须当场告知。

　　当事人有哪些权利呢?有陈述和申辩的权利、有要求回避的权利、有控告和申诉的权利等。

　　我们甚至有个比较极端的案例，就是叫当事人吹气他不吹，把他拉到医院抽血，封装的时候才想起还没有开具行政强制措施凭证，甚至连当事人的名字也不知道。于是再在摄像下问当事人叫什么名字，再开出行政强制措施凭证。我说这是典型的“先枪毙人，再制作死刑判决书。

　　(六)听取当事人的陈述和申辩。没有告知当事人依法享有陈述和申辩的权利，当然也不存在听取的问题，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。

　　(七)制作现场笔录。制作现场笔录你要告知他前面的内容，然后才可以制作出来。

　　(八)现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明。

　　(九)当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。

　　(十)法律、法规规定的其他程序。此外，行政强制法第十九条规定情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。

　　在醉驾案件抽取血样的环节上，从法律层面，实际上有许多辩点，一些醉驾案件就是在血样的环节上搞砸的。我们有个不服行政强制措施的案子，起诉后本来通知开庭了，后来说不开了，说这个事情还要研究。结果过了一段时间通知我们驳回起诉，说这个案子后来刑事立案了，所以抽血的过程已经转化为刑事侦查的手段，所以按照行政诉讼法的规定不予受理。

　　实际上我知道，法院驳回我们起诉是征求了上级中院的意见，该中院实际上两年前驳回过我们一个相似案子。于是我们上诉，有意思的是，那个时候该中院行政庭很忙，行政案子的上诉全部由该院审监庭处理，我就找到审监庭的庭长，说你们驳回我们起诉不对，行政程序怎么可以转为刑事侦查程序呢?行政程序就是行政程序，怎么可以视为刑事程序?如果这样判决，我说不客气点，是不讲政治，因为这个判决就是说在我们国家警察可以在刑事立案之前，随意对公民进行刑事侦查，这是在和我们国家倡导的依法治国唱反调。过了两个月后，该中院撤销原裁定，指令法院继续审理。所以说，律师从这方面辩护代理的空间还是很大的。

下面讲鉴定意见的问题，如鉴定机构与鉴定人的资质、鉴定程序、鉴定过程、鉴定方法以及鉴定意见的形式。这方面的问题相当严重，但要在这方面来推翻鉴定意见，现实难度非常大，推翻的可能性很小。因为公安的鉴定机构本身比较强势，醉驾案件那么多，哪家法院敢不用。当然问题还是要说的。

　　根据《最高人民法院刑事诉讼法司法解释》第八十四条规定，对鉴定意见应当着重审查以下内容：

　　(一)鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质;浙江省的公安司法鉴定机构，鉴定资质证书的检验项目都是一模一样的，大大小小的鉴定项目有四五十个，按照规定一个鉴定项目不得少于3个鉴定人，他们有那么多鉴定人吗，有个零头就不错了。

　　(二)鉴定人是否存在应当回避的情形;鉴定人的回避有个特殊性，就是以前参与过这个鉴定过程或者咨询的，在重新鉴定的时候你得回避。

　　(三)检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠;

　　(四)鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章;

　　现在的鉴定意见实在叫人不敢恭维，内容残缺不全，至关重要的鉴定过程和鉴定方法往往没有任何说明，鉴定意见的客观性和真实性反映在你的鉴定意见的科学性、准确性和可靠性，鉴定意见中没有鉴定过程和鉴定方法的说明，那我凭什么来确定鉴定意见真实性?

　　(五)鉴定程序是否符合法律、有关规定;到目前为止，鉴定规定必须是2个人鉴定，现在普遍鉴定都是1个人鉴定，严重违反。我们在做醉驾案子当中最离谱的是两个鉴定人都没有参与，完全是一个不相干的人做的，没有资质资格人做的，做了以后他们两个人名字一签，报告一出，往往这个问题很难发现。我有一个案子，我当时提出调材料以后，包括鉴定机构自己都没有自己意识到，居然给法院写了一份情况说明，我们某某鉴定，拿到检材以后进行鉴定怎么做怎么做，最后出具了这个报告的草稿，然后另一个对这个事情进行复核，在复核以后再盖章。

　　当时两个人鉴定人都来到法庭上了。我说首先你们这份东西认可吗，他们说当然认可了，我问前面这个人你是不是鉴定完以后写的这份报告然后再交给另一个人，他说是的，那么我说你在交给他之前他有没有参与，他说不参与，那我说交给他以后他怎么复核你知道吗，他说这是他的事我怎么知道。

　　然后我问第二个鉴定人，我说是不是你接触这个案子的时候他的报告已经完成了，他说是的，那么你是不是一个复核人，他说是的。后来我告诉法官我说你们去看看司法鉴定程序通则的规定，复核人不是鉴定人。他们都傻眼了。

　　但是这个事情我知道法院肯定不会采纳我的意见，如果法院采纳我的意见意味着什么，意味着这个地方从醉驾入刑以来到现在所有的检验报告都是无效的。但法院也不敢说我意见不对，因为这本来就是法律明文规定的。所以判决书中就只字不提我的这个辩护意见，好像我从来没有说过这个事。判决书说鉴定意见是可用的，但也不说鉴定程序合法。法官就说鉴定机构具备鉴定资质，鉴定过程和鉴定方法符合相关专业的规范要求。

　　在二审中，我跟二审承办法官说，希望你把我的辩护意见写出来，你再反驳我的辩护意见不成立。二审承办法官说一定会的。我说你也就是这么说说而已，因为我知道你不可能写的，因为写了以后，你就没办法再回应这个事情。过了几天，终审裁定书寄过来，跟我讲的一样，我的辩护意见全部成了空气。

　　(六)鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要性;这个我前面提到了，现在的鉴定意见都没有鉴定过程和鉴定方法说明，是否符合相关专业规范的要求，怎么判断?不是缘木求鱼嘛。(七)鉴定意见是否明确;(八)鉴定意见与案件待证事实有无关联;(九)鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾;(十)鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。

　　同时，《最高人民法院刑事诉讼法司法解释》第八十五条规定，鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(一)鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;

　　(二)鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的;

　　(三)送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备定条件的;

　　(四)鉴定对象与送检材料、样本不一致的;

　　(五)鉴定程序违反规定的;

　　(六)鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的;

　　(七)鉴定文书缺少签名、盖章的;

　　(八)鉴定意见与案件待证事实没有关联的;

　　(九)违反有关规定的其他情形。对非法鉴定意见的质疑主要是，是否通过计量认证或者实验室认可;检材的同一性和不受污染;鉴定标准和鉴定程序;鉴定过程和鉴定方法等。由于时间关系，我就简单说了，这里面实际上还是有许多空间可以做的，不是说一定在醉驾案件上适用，在其他案件上也可以做的。我前面已经提到了，这个问题首先是把行为解释成行政强制措施还是刑事的取证行为。当然我认为行为定性问题在法律上是清楚的，省高院最新的意见也是明确的，只是各地的法院有时候揣着明白装糊涂。

　　实际上处理这个程序问题各地的情况并不一样，有些法院认为行政都过不了，刑事就过不了，但是刑事又不想放弃，所以就想办法在行政上弄得五花八门，所以我常说行政庭不要被刑庭绑架。

　　实际上从我们现在全省来说各有各的做法。一种做法是行政案件提起，刑事案件就中止，中止的理由就是用刑诉法第二百条遇到不可抗拒的原因。虽然这个理由是不很靠谱的，但还是有法院就是这样做的。当然我最希望遇到的就是这种法院，因为法院这样一做之后就很难翻，哪怕以后刑事想强判，我就可以问刑事为什么中止，中止就说明刑事要根据行政处理结果的，那这个处理结果已经说明了违法了，刑事怎么又可以当合法使用。

　　实际上还有一个问题就是案件这样处理以后没有办法回避一个法条，就是你们可以特别注意一下刑事诉讼法司法解释第65条，这一条很有用。这一条讲的就是对行政机关在行政程序当中所取得的的证据在刑事诉讼中可以采用，但是应当查证属实且收集程序应当符合法律和行政法规的有关规定，这个法条一写，行政已经给判决了违法，刑事就不能用。

　　所以现在很多就是行政判决一出来，法院马上根据这个法条把整个刑事案子就一并打掉。但是现在有些法院凡事倒过来走的，先刑事后行政，所有法院又都无法回应我的辩护意见，他们只能将我的这一辩护意见视而不见，最后的判决书中也不体现。

　　第二种情况就是说刑事虽然不出裁定，但是通过技术处理的手段让行政先走，比如刑事退回补充侦查，等一退回就很长时间折腾掉了，这第二种情况是最多的。

　　第三种情况，行政归行政走，刑事归刑事判，那这样就出现了我刚刚介绍给大家的非常奇葩的判决，刑事说罪名成立关了两个月人都出来了，行政却判决驾照要归还。

　　第四种情况就是倒过来，把行政案件中止先刑事，但是这种情况做的法院就有得麻烦了。因为后面就会带来一个问题，行政如果秉公判的，就会出现矛盾的判决，不秉公判的，就胡乱判了。所以综合来说对这个问题不同的法院有不同的做法。